EL DELITO DE BIGAMIA EN EL ORDENAMIENTO PENAL PERUANO

EL DELITO DE BIGAMIA EN EL ORDENAMIENTO PENAL PERUANO
John Macedo Miguel


CONCEPTO DE BIGAMIA
Esta palabra por su etimología (de bis, dos veces y gamia, casamiento) es aplicable a todo segundo matrimonio, y puede por tanto, llamarse bígamo al viudo o viuda que contrae segundas nupcias. En sentido más estricto, se emplea para designar el estado de aquel que se encuentra unido en matrimonio con dos personas al mismo tiempo.

El concepto jurídico conviene con el etimológico de la palabra bigamia y concuerda asimismo con el sociológico de poligamia. Las legislaciones positivas que han venido consagrando generalmente, desde lejana fecha, la monogamia, como única forma compatible con un real estado de cultura, convienen lógica-mente en conceptuar quebrantando este principio de orden social, por el hecho de coexistir dos matrimonios, preocupándose poco del caso de que sean tres o más. En su consecuencia, casi se confunden jurídicamente los términos bígamo y polígamo; ni siquiera el derecho coercitivo distingue entre tales conceptos, como no sea para hacer aplicación de la reincidencia como circunstancia de la agravación de la pena”.

Las legislaciones modernas convienen en considerar la bigamia como comprendía en el orden de los actos contra la familia, formando con el adulterio la especialidad de delitos contra el matrimonio. Cometen este delito el hombre y la mujer que, estando ambos o uno de ellos ligados por el legítimo vínculo matrimonial, contraen otro matrimonio sin estar disuelto el anterior”.

Entre sus elementos está el subjetivo en la libre y consciente voluntad de contraer un nuevo régimen nupcial, constatando el agente la subsistencia de otro anterior. De ahí que delinean ambos contrayentes, cuando les constaba que uno de ellos estaba legítimamente casado, y que, por el contrario, esté exento de toda responsabilidad penal el que lo contrae sin dolo, desconociendo la existencia del anterior ligamen”.

“El elemento real radica en la esencia del delito, en la coexistencia de dos vínculos matrimoniales. Aun concurriendo el elemento subjetivo e intencional, estando convencido el agente de que delinque, no es posible aplicarle el calificativo de bígamo, si en realidad no subsiste el matrimonio anterior por haber sido simulado o declarado nulo, porque “quod nullim est, nullum parit effectum”, en este caso incluso serán válidas las que una de las partes ha creído segundas e ilícitas nupcias, siendo válidas las primeras. Es más evidente aún que no se cometerá este delito si la simulación se refiere al segundo enlace, sin que quiera decir ello que el hecho no caiga bajo la sanción de otros preceptos penales (adulterio, estupro, etc.)”

DESCRIPCIÓN TIPICA
“Artículo 139.- Bigamia
El casado que contrae matrimonio será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si, respecto a su estado civil, induce a error a la persona con quien contrae el nuevo matrimonio la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años”.

Nos dice el maestro Roy Freyre que “El delito de bigamia, en sentido estricto y teniendo en cuenta nuestro ordenamiento jurídico, consiste en contraer un nuevo matrimonio capaz de generar efectos civiles (elemento positivo), sin encontrarse legítimamente disuelto el anterior de la misma naturaleza (elemento negativo). Será bígamo, entonces el individuo que se halla al mismo tiempo unido a dos personas distintas por sendos matrimonios regulados por el derecho civil” ([1]).

“La doctrina señala que el delito de bigamia es un delito de comisión instantánea, pues se consuma cuando se realizan todas las formalidades necesarias de perfección del segundo matrimonio, incluida la mutua aceptación de los contrayentes, no siendo necesaria la cohabitación posterior; al respecto Raúl Peña Cabrera acota en su obra “Tratado de Derecho Penal-Parte Especial”, cuando trata de la consumación de este delito, expresa que además de consumarse al celebrarse el segundo matrimonio, se trata de un delito instantáneo” ([2]). En efecto, en esta figura penal el hecho no consiste en el trato sexual, ni en la infidelidad conyugal, ni en hacer doble vida marital, sino en que el que ya esta casado celebre el matrimonio por segunda vez.

Agrega Roy que, “La lógica indica que si la ley sanciona la situación comparativamente menos grave de bigamia, a fortiori castigará el estado más grave de poligamia sin necesidad de un dispositivo que prevea especialmente esta circunstancia. Constituiría, pues, un sofisma decir, por ejemplo, que la trigamia no integra un hecho punible al no encontrase el triple matrimonio específicamente previsto como un delito. Esta afirmación sería tan absurda como sostener que no hay homicidio simple cuando se mata a dos o más personas, alegando que el tipo pena se refiere en singular al que intencionalmente matare a “otro”.


Sujetos del Delito

Sujeto Activo
Viene a ser aquella persona que siendo casada, sea varón o mujer, contrae nuevo matrimonio conociendo plenamente, como es lógico, esta situación. Por otro lado, la persona que celebre matrimonio con otra, a sabiendas de la situación de casada de su pareja, será pasible de ser considerada como sujeto activo del delito de “Matrimonio con una persona casada”, previsto en el artículo 140 del Código Penal.

Asimismo, debe tenerse en consideración que habida cuenta de lo preceptuado en nuestro Código Civil, la celebración del matrimonio implica la participación de otras personas, las mismas que conjuntamente con la pareja realizan el acto y dan su asentamiento al mismo, tal es el caso de los testigos y del funcionario encargado de celebrarlo. Consecuentemente podemos decir que se trata de un delito multilateral, teniendo en cuenta que puede darse la participación de otros agentes. Además, es posible la figura de la coautoría, como sería el caso de los padres que autoricen el matrimonio de un menor de edad a sabiendas del estado civil de casado de uno de los contrayentes.

Sujeto Pasivo
Viene a ser el cónyuge del primer matrimonio, el mismo que no ha sido disuelto legalmente. De igual manera, se considera como tal a la persona soltera que ignora la existencia del vínculo matrimonial preexistente del otro contrayente.

Finalmente, es importante tener en cuenta que, como señala Bramont, en este delito “se castiga el hecho de contraer un matrimonio que no va a producir un efecto civil determinado, al no cumplir las formalidades legales establecidas por el Código Civil. La declaración de nulidad del matrimonio contraído anterior-mente por el bígamo o la anulación del segundo matrimonio, por motivo distinto al de la bigamia, excluyen la tipicidad del hecho. La forma de hacer valer este medio de defensa, entre nosotros sería promoviendo una cuestión prejudicial por parte del procesado –art. 6 CPP-, debiendo suspenderse la tramitación penal mientras el asunto se sustancia y se decida en la vía civil” (3).





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(3) Bramont Arias, Luis (1997) Manual de Derecho Penal- Parte Especial. Editorial San Marcos, Lima. p. 352.

[1] Roy Freyre, Luis (1988) Derecho Penal Peruano Tomo II. Instituto Peruano de Ciencias Penales, Lima. p.199

[2] Exp. N°4357-97; Revista Peruana de Jurisprudencia, Normas Legales, Año II, N°3, p.321.

LA EXCUSA ABSOLUTORIA

LA EXCUSA ABSOLUTORIA
John Macedo Miguel

“La punibilidad queda excluida y el delito impune en ciertos casos declarados por la ley. Algunos de estos casos se estudian en relación con las personas, casos de la inmunidad en relación con la inmunidad de los Jefes de Estado extranjeros y de los representantes diplomáticos extranjeros. Pero además de estas causas de impunidad, existen otras llamadas “excusas absolutorias” mediante cuya concurrencia hechos definidos por la ley como delito, quedan impunes. Se diferencian de las causas de justificación en que el acto ejecutado es antijurídico, ilícito y de las causas de inimputabilidad en que el agente es imputable, y sin embargo, no obstante ser el hecho culpable y antijurídico, no se castiga. La excusa absolu-toria es, en realidad, un perdón legal (Cuello Calón).

Jiménez de Asúa, las define diciendo que, son “las causas de impunidad personal que hacen que, a un acto típicamente antijurídico, imputable a su autor y culpable, no se le asocie pena alguna por razones de utilidad pública”. Ahora bien, debemos señalar que “el fundamento doctrinario de las excusas absolutorias lo encontramos en la definición que de ellas nos da Jiménez de Asúa: “causas de impunidad personal que hacen que, a un acto típicamente antijurídico, imputable a su autor y culpable, no se le asocie pena alguna por razones de utilidad pública”, es decir que son causas de impunidad utilitatis causa ([1]).

DESCRIPCION PENAL
“Artículo 208.- No son reprimibles, sin perjuicio de la reparación civil, los hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daños que se causen:
1. Los cónyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en línea recta.
2. El consorte viudo, respecto de los bienes de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de tercero.
3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos”.

Señala claramente la norma penal, aquellos casos, en los que por la calidad personal del agente en relación con la victima, no pueden ser objeto de represión penal. Tema de gran debate a nivel doctrinario, asimismo, objeto de diversas consideraciones entre lo real y la finalidad del derecho penal. De esta manera queda claro, que tales requisitos o excusas, lo que hacen es impedir la punibilidad, no extinguir el delito, el delito sí existe, lo que no se puede hacer, en estos casos únicos, es el de, sancionar al autor de conformidad con los alcances del artículo 203°.

DELITOS COMPRENDIDOS
Se ha considerado los delitos de hurto, apropiaciones ilícitas, defraudación y daños, entendiéndose como tales a las figuras o tipos básicos de tales delitos. Por otro lado, sostiene Peña Cabrera “La exclusión de determinados delitos en las disposiciones generales obedece a la calidad obedece a la calidad del sujeto pasivo como a la gravedad del hecho. Así el robo simple, el agravado y el robo seguido de muerte”, además “La norma excluye implícitamente a los delitos de receptación, extorsión, chantaje, insolvencia fraudulenta y usurpación” ( [2]).

AUTORES BENEFICIADOS
Como beneficiarios de tales excusas, denominadas también “causas personales de exclusión de punibilidad, previstas en el texto del artículo 208, son los siguientes:

Los cónyuges
El Código Penal refiere solamente la calidad de cónyuge de la víctima, por lo tanto, sería indiferente que la pareja se encuentre haciendo o no, vida en común, de igual manera en relación con el cumplimiento o no de lo estipulado como derechos y obligaciones en el Código Civil vigente. Tema aparte, constituyen los casos de los matrimonios religiosos, toda vez que haciendo una interpretación de la norma, la misma estaría haciendo referencia la situación de los “cónyuges” de conformidad con lo prescrito en el Código Civil, es decir el caso específico del matrimonio civil. En todo caso, la situación de los casados en virtud del matrimonio religioso estaría considerada bien el la referencia que se hace, dentro de estas excusas, a los “concubinos”.

Los concubinos
Constituyen la situación de las uniones de hecho, realidad social que tiene reconocimiento jurídico en el país para los fines propios del ordenamiento familiar peruano. Así dice el artículo 326 del Código Civil “La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años”.

Señala el Doctor Cornejo Chávez que, el concubinato pueden conceptuarse como “la convivencia habitual, esto es continúa y permanente, desenvuelta de modo ostensible, con la nota de honestidad o fidelidad de la mujer y sin impedimento para transformase en matrimonio”, de donde se infiere que no solamente hay relación sexual esporádica y libre de comercio carnal, sino también la convivencia violatoria de alguna insalvable disposición legal relativa a los impedimentos para contraer matrimonio, queda excluida del concepto estricto de Concubinato”. Por lo tanto, de acuerdo a esta posición doctrinal, el caso de las uniones de hecho, por ejemplo entre dos personas que aún mantienen, vínculo matrimonial vigente con sus parejas anteriores, quedaría excluido de esta excusa absolutoria, en todo caso constituye un tema de discusión, formal y doctrinaria sobre el punto ([3]).

Ascendientes y descendientes
Se entiende por ascendientes a los parientes en línea recta ascendiente, es decir, padres, abuelos, bisabuelos, y demás progenitores. Mientras que, los Descendientes vienen a ser los parientes consanguíneos en línea recta descendente, es decir, los hijos, los nietos, bisnietos, etc. , los mismos que provienen de un tronco común. Señala Fidel Rojas “El contexto de los ascendientes, descendientes no tiene una línea de demarcación temporal, dependiendo de la onticidad de la relación, es decir de la presencia de vida en los extremos parenales; incluyéndose aquí los hijos adoptivos, no siendo comunicable tal circunstancia a los padres biológicos de vivir éstos”. En este punto, es importante señalar que el Código, tampoco hace referencia a la situación real de los mismos, es decir, si se trata de hijos dentro o fuera del matrimonio, siendo el caso particular del adoptado una situación de debate doctrinal.

Afines en Línea recta
Esta afinidad, nace del parentesco producto del matrimonio, así tenemos a los suegros, yernos y nueras. Dicho vínculo nace del artículo 237° del Código Civil.

Como bien explica Fidel Rojas “Los afines en línea recta, alude a los nexos de parentesco político surgidos entre cada uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro (art. 237 del C.C.) comprendiendo también el principio lógico de igualdad de razón a los surgidos de las uniones de hecho (suegros, yerno, nuera, hijastro, hijastra, cuñados, en estos últimos con la salvedad hecha en el numeral 3, del artículo 208”. Asimismo, tampoco “es requisito que todos los nombrados en este primer orden vivan juntos, o lo hagan de forma continúa o intermitentemente, pudiendo incluso de hecho estar separados los cónyuges pero conservando el vínculo matrimonial, en todos estos casos la excusa absolutoria será invocable”.

El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otros.
“La muerte de un cónyuge, disuelve el vínculo familiar. En tal situación, los bienes familiares sufren un estado transitorio de confusión, pues materialmente es imposible de-terminar con precisión los bienes que pertenecen al cónyuge supérstite o la fallecido; en este sentido la ley exime de pena al cónyuge sobreviviente que dispone de los bienes de su difunto, mientras no hayan pasado al poder de otros. Por “otros” debemos entender aquellas personas sin vinculación familiar en los grados establecidos; de existir esta relación, el autor estaría exento de responsabilidad pernal por esta razón. En consecuencia, “otro” será un tercero, extraño, sin vínculo parental, que sufra el perjuicio patrimonial. Esto significa que estrictamente en esta parte, el requisito parental entre los sujetos, no sea exigible y que su inclusión se explica, en razón al vínculo que existió entre el cónyuge supérstite y el desaparecido, y en el deseo de preservar el vínculo familiar primero(4).

Los hermanos, cuñados si viviesen juntos
Esta última referencia o consideración sobre la excusa absolutoria, tiene en cuenta a los hermanos bilaterales como unilaterales, incluyendo a los cuñados. Cabe notar la exigencia de la cohabitación de tales personas en estos casos, así dice el inciso respectivo: “siempre que viviesen juntos”.

“Como es notorio, existen aquí algunas restricciones a la relación parental” (...). Los delitos señalados “entre los hermanos y los cuñados para ser punibles deberán estar complementados además por el dato de cercanía física, por el hecho de residir en el mismo espacio habitacional, residencia o casa; donde la frase “vivir juntos” se referencia en un morar o habitar con el sujeto pasivo del delito” (5).

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(4) Peña Cabrera, Raúl. p.398
(5) Rojas, Fidel (2000) Delitos contra el Patrimonio. Editorial Jurídica Grijley, Lima. p.566

[1] Ezaine Chávez, Amado. Diccionario de Derecho Penal, Ediciones Jurídicas Lambayecanas. Ob.cit. p.231
[2] Peña Cabrera, Raúl (1995) Tratado de Derecho Penal, Parte General, Tomo I. Estudio Programático de la Parte General, Lima, Editorial Grijley.
[3] Cornejo Chávez, Héctor (1985) Derecho Familiar. Lima, Ed. Studium.

LA GLOBALIZACION DEL DERECHO, EL MARCO JURIDICO PARA UN NUEVO DERECHO

LA GLOBALIZACIÓN DEL DERECHO, EL MARCO JURÍDICO PARA UN NUEVO DERECHO
John Macedo Miguel


La idea de un mundo global, en que todos los individuos son afectados por igual a raíz de hechos ocurridos en puntos distantes del planeta, ha adquirido gran vigor en los últimos años. De manera tal, que podemos afirma que, el empleo del término GLOBALIZACIÓN es relativa-mente reciente. Si bien es cierto, en el ámbito académico se utilizaba con cierta frecuencia, el mismo adquiere mayor gravitación hacia mediados de los 80. Durante la segunda mitad de la década de los 80, la palabra “Globalización” empezó a generalizarse en los diversos campos y disciplinas derivadas de la actividad humana

La globalización es un fenómeno de nuestro tiempo, que termino abriendo la brecha entre el siglo XX y el XXI, marcando al planeta por una serie de acontecimientos vertiginosos que cambiaron radicalmente diversos aspectos de la vida en sociedad, siendo por tanto, el motor que ha determinado también una serie de cambios en todos los campos de la acción humana, y como es obvio en materia jurídica también.

De esta manera, la globalización se ha presentado como un proceso por el cual la creciente comunicación e interdependencia entre los distintos países del mundo unifica mercados, sociedades y culturas, a través de una serie de transformaciones sociales, económicas y políticas que les dan un carácter global. Así, los modos de producción y de movimientos de capital se configuran a escala planetaria, mientras los gobiernos van perdiendo atribuciones ante lo que se ha denominado la «sociedad en red». En este marco se registra un gran incremento del comercio internacional y las inversiones, debido a la caída de las barreras arancelarias y la interdependencia de las naciones.

Conforme a lo expuesto, podemos afirmar que, la globalización es el fenómeno mundial que puede ser identificado como una especie de unión contradictoria de los estados del planeta, integrados realmente al haberse acortado las distancias a través del auge de los diferentes medios de comunicación así como la integración de los mercados mundiales

Para la Wikipedia “Globalización o Mundialización es un término moderno usado para describir los cambios en las sociedades y la economía mundial que resultan en un incremento sustancial del comercio cultural (aunque según algunos autores y el movimiento antiglobalización, la competitividad en un único modelo de mercado tiende a suprimir las realidades culturales de menor poder). El término fue utilizado por primera vez, por Theodore Levitt en The Globalization of Markets para describir las transformaciones que venía sufriendo la economía internacional desde mediados de la década de los 60. Toni Comín define este proceso como «un proceso fundamentalmente económico que consiste en la creciente integración de las distintas economías nacionales en un único mercado capitalista mundial».

Etimológicamente, ciertos autores consideran más ade-cuado en español el término mundialización, galicismo derivado de la palabra francesa mondialisation, en lugar de globalización, anglicismo procedente del inglés globalization, puesto que en español «global» no equivale a «mundial», como sí ocurre en inglés.

Sin embargo, el Diccionario de la Real Academia Española registra la entrada «globalización», entendida como la «tendencia de los mercados y de las empresas a extenderse, alcanzando una dimensión mundial que sobrepasa las fronteras nacionales» (DRAE 2006, 23ª edición), mientras que la entrada «mundialización» no está en el Diccionario, aunque están planeando incluirla


Nuestra época se caracteriza por el extraordinario avance tecnológico y científico, para los países llamados desarrollados, y al final del siglo XX, observamos como se fueron desplazan las poderosas transnacionales buscan-do nuevos mercados y cambiando la antigua división del trabajo internacional, configurando el fenómeno globali-zador, el mismo que fundamentalmente se configura a partir de la apertura mundial e integración entre las diferentes economías estatales.


La globalización se presenta como un fenómeno, funda-mentalmente de carácter económico y de integración, enfoca los aspectos internacionales de las actividades económicas. El desarrollo internacional de la economía a estrechado las relaciones entre los diferentes países que desarrollan sus actividades económicas con toda seguridad, ningún país vive aislado de los demás aunque sean de ideologías diferentes...(1). Es a partir de esta realidad, que la globalización integra a los Estados, no sólo en temas económicos sino también jurídicos.

“Una primera aproximación, puramente intuitiva, nos podría sugerir que la “globalización del derecho” es el término que designa el proceso que conduce a la unificación del derecho en todo el mundo. Después de todo, aunque en distinta escala territorial y temporal, dicho proceso no sería sino otra manifestación de los recurrentes esfuerzos históricos –que prácticamente pueden considerarse como constante de la evolución del Derecho- por contrarrestar la dispersión normativa, por establecer cuerpos normativos organizados e identifica-bles. Muchos de estos esfuerzos han ido aparejados con procesos de centralización política o de redistribución del poder o la autoridad entre distintas fuerzas. Si bien ahora no podríamos identificar un proceso único de concen-tración de la autoridad a nivel mundial, hay por otro lado, numerosos ejemplos de instituciones que poseen y ejercen responsabilidades de tipo político y jurídico en los procesos de integración a nivel regional y global” (2).

Ahora bien, “el hecho de que el ordenamiento jurídico esté constituido por un conjunto de normas que derivan su validez de una única norma fundamental, no excluye la existencia de una pluralidad de ordenamientos jurídi-cos; unidad no significa unicidad. Ya sabes que cons-tituye un ordenamiento jurídico todo agregado social que haya llegado a un cierto nivel de estructuración y en el que, en consecuencia, esté institucionalizada la reac-ción frente a ciertos comportamientos deviantes. Por tan-
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(1) Ferrari, Antonio (1996) "Las motivaciones económicas en una Economía Globalizada" Diario Gestión, 28 de agosto, p.5.
(2) López Ayllon, Sergio (2000) Estado de Derecho en la Era de la Globalización. p.219
-to, cuando se habla de una pluralidad de ordenami-entos jurídicos, no nos referimos solamente a la pluralidad que deriva de la multiplicidad de los Estados, cada uno de los cuales produce su propio Derecho, sino también a la pluralidad de ordenamientos que deriva de institu-ciones que se colocan por encima del Estado mismo o junto al mismo, o que actúan dentro del Estado o contra él” (3). En todo caso, lo expuesto constituye el desarrollo el proceso de avance o progreso de lo que denomina-mos Globalización.

Martín Shapiro (4) dice que “globalización del derecho” puede significar no solamente el grado en el cual el mundo entero vive bajo un conjunto único de reglas jurídicas (ya sean impuestas por una sola autoridad, ya sean fruto de un consenso global, o bien hayan sido resultado de una evolución paralela), sino también, en un plano más básico, la certeza de que las relaciones humanas están gobernadas por el derecho en cualquier parte del mundo. En este sentido, no podría hablarse de globalización del derecho, pues únicamente en algunas regiones del mundo prevalece, o apenas se esta abriendo paso la idea de que las relaciones humanas deben de ajustarse al derecho. Por último, si adoptamos una perspectiva, más amplia, la globalización del derecho puede verse en conexión con el surgimiento de la comunidad o sociedad mundial. Siendo esta, configurada por una realidad contemporánea donde existe y se ha consolidado la posibilidad de interacciones entre sujetos a escala mundial, por encima de las fronteras, frente a un horizonte común.

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(3) Lummia, Guiuseppe (1989) Conceptos de Teoría e Ideología del Derecho. Editorial Alianza Universidad, p.86
(4) Shapiro, Martín (1994) Macroeconomía global. México.
“De acuerdo con esta idea, podríamos decir que el fenómeno de la globalización del derecho no se produ-ciría únicamente por la existencia de un derecho uni-forme o armonizado para todo el planeta (lo que según hemos visto, no ha ocurrido), sino siempre que un orden jurídico supranacional o nacional, se constituya preci-samente en vista de la existencia de la sociedad mun-dial”. Dice López Ayllón, que al hablar de globalización del Derecho, nos estaríamos refiriendo a los siguientes puntos:
· La creciente importancia del Derecho como mecanismo de coordinación y certeza en la mayoría de las sociedades.
· La desnacionalización de diversos conjuntos de actividades antes sometidas al control exclusivo del Estado Nacional.
· La evasión de las normas e instituciones jurídicas nacionales.
· El surgimiento de organismos que ejercen funciones de gobierno a nivel internacional.
· La “americanización” y el desarrollo desigual de importantes áreas del derecho relacionadas con el comercio, la organización de las empre-sas, y la práctica de los grandes despachos jurídicos internacionales.
· La necesidad de un orden jurídico mínimo como parte del horizonte común de la sociedad mundial.
El referido autor, asimismo identifica un patrón o común denominador en cada uno de estos elementos, que es el grado de occidentalización del derecho a nivel mundial, es decir, como el derecho occidental ha calado en la comunidad internacional, la misma que ha adoptado sus patrones fundamentales al momento de asumir la tarea de la globalización.

LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA COMO POTESTAD EXCLUSIVA DEL ESTADO

LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA COMO POTESTAD EXCLUSIVA DEL ESTADO


John Macedo Miguel
Abogado

La obligación de administrar justicia, conocida también como la "obligación prestacional del servicio público de Injusticia", que, en nuestro ordenamiento jurídico compete a los órganos jurisdiccionales, surge de la potestad que en forma excluyente asume el Estado, la misma que aparece claramente contenida en el artículo 138° de la Constitución Política del Perú.
Enrique Bernales B. Señala:

'Y desde los primeros tiempos de la teoría del Estado se ha reconocido como uno de los atributos esenciales de la soberanía el de administrar justicia. En tal calidad fue considerado por la teoría clásica de la división de los poderes y también por quienes desarrollaron los principios de la soberanía en manos del pueblo (...)”.
Para Santos Pastor Prieto:
"(...) de acuerdo a las premisas históricas sobre las que se cimienta la justicia, la prestación del servicio de justicia se convierte en un monopolio del Estado, a quien se le encarga administrarla con arreglo al principio de igualdad de trato, otro ideal característico de las democracias de nuestros días" (1).
Por su parte, José Acosta Estévez al referirse al servicio de la administración de justicia sostiene que el Estado en su concepción moderna establece la prohibición de la llamada autodefensa o fenómeno social consistente en la aceptación de la vindicación de las ofensas y agravios, directamente a cargo del ofendido o agraviado y/o los suyos, sobre los bienes o la persona del presunto culpable y/o de sus allegados o contra ellos; esto es, con el Estado moderno aparece la justicia pública como sustitutiva de la justicia privada, y de esta forma, son los órganos jurisdiccionales los que asumen la defensa y protección de los ciudadanos.

Siendo el Estado, consecuentemente, el que se ha reservado el ejercicio del poder y la función jurisdiccional, deviene en responsable del adecuado funcionamiento del sistema judicial.

Funcionamiento De La Administración De Justicia En El Perú: Problemas Actuales
El inicio de un nuevo siglo y la coyuntura actual en nuestro país abren la posibilidad de un cambio estructural del sistema judicial peruano, el cual, según las encuestas de los últimos años, no ha contado con la aprobación o credibilidad de la población.
En efecto, si hacemos una retrospectiva del balance del servicio de la administración de justicia durante los años
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(1) Pastor Prieto, Santos, “Ah de la Justicia. Política judicial y economía”, Ed. Civitas, Madrid, 1993
ochenta, se concluye en señalar que ésta se ha caracterizado, principalmente por la lentitud, la elitización de la justicia y la corrupción, mientras que en los "noventas"los problemas giraron en tomo a la falta de independencia, la ausencia de recursos y la corrupción de jueces (2).
Ahora bien, y aunque no es materia de la presente investigación el análisis de cada una de las razones que han conducido a esta "crisis del sistema judicial", sí resulta conveniente mencionar algunos de los elementosnecesarios para el "servicio efectivo" de la administración de justicia.
En opinión de Horacio D. Rosatti:
"Cuando mentamos al deber estatal de organizar el servicio de justicia (en su aspecto normativo, administrativo y ejecutivo), queremos aludir a un Estado como primer protagonista del servicio; cuando decimos que debe lograr una solución justa para un caso concreto, nos referimos al Estado como último protagonista del servicio. Allá está asumiendo una responsabilidad general, aquí está recomponiendo un desequilibrio particular”.

José Juan Toharia al referirse al ideal de Administración de Justicia cita las cinco dimensiones indispensables cuyo logro al más alto nivel la harían acreedora al calificativo de "buena justicia". En términos específicos, estas dimensiones se encuentran relacionadas con la independencia, la imparcialidad, la accesibilidad, la
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(2) Bernales Ballesteros, Enrique. Op. Cit. pág. 558 Bernales, Enrique. “ La Constitución de 1993, análisis comparado” CIEDLA, Lima
competencia y la rapidez. Por independencia debe entenderse que los jueces no dependan del Gobierno, de tal suerte que éste no pueda influenciar al momento de emitirse resolución judicial; la competencia importa una Justicia ejercida por personas con la capacitación profesional adecuada para poder "transitar con soltura por la intrincada maleza de conflictos"; la accesibilidad alude a la posibilidad real de la ciudadanía de acceder a la justicia sin barreras discriminatorias de ningún tipo, sean éstas de orden económico, de ubicación geográfica o de lenguaje, por ejemplo; la imparcialidad deberá ser comprendida como aquella Justicia plenamente independiente de las partes, siendo aquel magistrado o magistrada imparcial por su equidistancia de las partes implicadas, de manera más fina podríamos entender como conducta imparcial aquella que ideológicamente debe ser compartida por los magistrados con el colectivo del interés de la sociedad y para el respeto de sus derechos humanos; y finalmente la rapidez implica la eficacia de la actuación jurisdiccional. Sobre este último elemento, se señala que "el enfriamiento excesivo del caso" por medio de una abultada distancia temporal entre la pretensión y la sentencia convierte a ésta en socialmente irrelevante, entendiéndose asimismo como eficacia, la ejecución de lo resuelto, algo no enfatizado lo suficientemente, como si la tarea del Juez" acabara con la firma de su decisión".

La caracterización de la problemática de nuestro sistema judicial repercute evidentemente en el servicio de justicia y con ello en la tutela judicial efectiva de las personas que ven afectados sus derechos fundamentales, como en los casos de las mujeres víctimas de violencia familiar.

De acuerdo a estadísticas mundiales - de las cuales no escapa nuestro país - las mujeres son las principales agraviadas en situaciones de violencia doméstica y violencia sexual. En el informe preparado por la institución del Defensor del Pueblo de España sobre la violencia doméstica contra las mujeres, se señala como una de las consideraciones que hay que tener presente a efecto de abordar el tema, la afirmación hecha por la Organización de las Naciones Unidas en el año 1980, por la cual se reconoce que la violencia contra la mujer es el crimen encubierto más frecuente en el mundo.

Por tanto, la tutela judicial efectiva a las mujeres víctimas de violencia familiar requiere un servicio de justicia accesible, independiente, imparcial y rápido; que tal como lo señala José Juan Toharia cumpla consu función última: garantizar la seguridad jurídica y la efectiva igualdad de los ciudadanos y ciudadanas ante la ley [1].


[1] Toharia, José Juan. Op. Cit. pág.12

EL DERECHO DE DEFENSA